Bet365 OLG Urteil rund 25.000

[Bereitgestellt: 13.04.2022 11:35]

4 R 23/22x

REPUBLIK ÖSTERREICH

OBERLANDESGERICHT INNSBRUCK

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoffmann als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten Dr. Gosch und den Richter Dr. Huber als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei nnnnnnnnnn, Gastronom, Bahnhofstraße 28, 6850 Dornbirn, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei HILLSIDE (Gaming) Enc., Office 1/2373, Level G, Quantum House, 75, Abate Rigord Street, XBX 1120 Ta Xbiex, Malta, vertreten durch Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 25.538,– s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 3.1.2022, 7 Cg 43/21z-18, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 2.286,72 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die Revision ist n i c h t zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Beklagte mit Sitz in Malta bietet auf der von ihr betriebenen Homepage www.bet365.com unter anderem auch in Österreich Online-Glücksspiele auch in deutscher Sprache an. Diese werden unter anderem auch im Fernsehen beworben. Die genannte Seite ist in Österreich abrufbar und kann von hier aus an den angebotenen Wetten und Glücksspielen teilgenommen werden. Die Beklagte verfügt über keine österreichische Glücksspiellizenz. Über eine solche verfügen in Österreich nur die Lotterie GmbH für den Lottobereich und die Casinos Austria AG für den Spielbankenbereich. Diese betreiben (ebenfalls) massive Werbemaßnahmen.

Der Kläger nahm im Zeitraum ca 2017 bis 2021 über die genannte Website an Internet-Glücksspielen teil (vorwiegend mit Slot-Machines), und zwar ausschließlich von Österreich aus ohne Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit (als Gastronom). Dem Kläger wurde weder bei Vertragsbeginn (Anmeldung auf der Website) noch im Laufe der Vertragsbeziehungen ein Hinweis erteilt, dass die Beklagte über keine Lizenz für Österreich verfügt. Er hat die Existenz einer solchen Glücksspielkonzession im Hinblick darauf, dass vom Spielanbieter (Beklagte) in Österreich Werbung gemacht wurde, angenommen und ging davon aus, dass dieser berechtigt ist, in Österreich solche Spiele anzubieten. Hätte er gewusst, dass die Beklagte über keine Konzession verfügt, hätte er nur über den in Österreich zugelassenen Online-Wettanbieter gespielt.

Der Kläger hat sich durchgehend über denselben Link (www.bet365.com) eingeloggt, die Seite wurde seitens der Beklagten auch nie verändert und blieben auch seine Spieler- und Zugangsdaten gesichert. Ob und allenfalls wann es zu einer Änderung der Betreibergesellschaft gekommen ist, kann nicht festgestellt werden.

Der Kläger spielte zum Zeitvertreib. Hätte er nicht im Internet Slot-Machines gespielt, hätte er ferngesehen oder ein Buch gelesen. Er wäre mit Sicherheit nicht stattdessen ins Poker-Casino gegangen.

Zwischen 5.10.2017 und 5.5.2021 erlitt der Kläger beim Spielen auf der angeführten Website der Beklagten per Saldo einen Verlust in Höhe von EUR 25.358,–. Mit Schreiben vom 15.5.2021 forderte der Kläger durch seinen Vertreter von der Beklagten die Zahlung eines Betrags von EUR 26.558,– bis zum 31.5.2021.

Von diesem grundsätzlichen und im Berufungsverfahren nicht mehr strittigen Sachverhalt ist auszugehen.

Der Kläger begehrt (Antrag auf Erlassung eines Europäischen Zahlungsbefehls vom 29.7.2021) von der Beklagten die Zahlung von EUR 25.358,– samt 4 % Zinsen seit 31.5.2021 aus dem Titel der Bereicherung bzw des Schadenersatzes. Weil die Beklagte in Österreich über keine Glücksspielkonzession verfüge, seien die von ihm (dem Kläger) durchgeführten Glücksspiele verboten und gemäß § 879 ABGB nichtig, die Einsätze rückforderbar, welche Rechtslage der aktuellen Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch des OGH entspreche.

Die Beklagte wendete zusammengefasst (und soweit im Rahmen des Berufungsverfahrens noch von Belang) ein, ihre Vertragsbeziehung mit dem Kläger habe erst mit 27.11.2018 begonnen, vor diesem Zeitpunkt seien die Online- Casinospiele auf der Website www.bet365.com von der in Gibraltar lizenzierten Hillside (Gaming) LP angeboten und betrieben worden. Für die vor dem 27.11.2018 vom Kläger auf der genannten Website durchgeführten Glücksspiele sei daher die zuletzt angeführte Gesellschaft, die nach wie vor existiere, ausschließlich passiv legitimiert. Der Betreiberübergang sei den Kunden auch auf der Internetseite www.bet365.com angezeigt und von diesen akzeptiert worden. Die Verluste des Klägers ab 27.11.2018 (sohin bei der Beklagten) hätten maximal EUR 19.600,– betragen. Die Beklagte verfüge über eine maltesische Glücksspielkonzession und sei daher berechtigt, auch in Österreich Glücksspiele anzubieten. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionrechtswidrig, die bisherige Rechtsprechung nicht (mehr) relevant.  Jedenfalls  hätte  den  Kläger  im  Sinne  des  § 52 Abs 5  GSpG  eine

Nachforschungspflicht getroffen, weshalb der bei ihm eingetretene Verlust nicht rückforderbar sei bzw auf ihrer Seite ein Schaden in Höhe der Klagsforderung entstanden wäre, eine bezügliche Gegenforderung einem zu Recht bestehenden Klagsanspruch daher aufrechnungsweise eingewendet werde. Jedenfalls treffe den Kläger diesbezüglich ein Mitverschulden. Einer Rückforderung stehe auch § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB entgegen, zumal der Kläger wissentlich bzw in schuldhafter Unkenntnis an einem verbotenen Glücksspiel teilgenommen habe.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren vollumfänglich statt. Dabei ging es im Wesentlichen vom vorangestellten Sachverhalt aus.

In rechtlicher Hinsicht legte es dar, die Beklagte sei unbestritten Eigentümerin des Unternehmens bzw Betreiberin der gegenständlichen Website und hätte daher nachweisen müssen, dass eine Vertragsübernahme (per 27.11.2018) stattgefunden habe, in deren Rahmen die zuvor mit dem Kläger bestandenen vertraglichen Beziehungen nicht übernommen worden seien. Die Passivlegitimation der Beklagten sei daher für sämtliche klagsgegenständliche Verluste zu bejahen. Die von der Beklagten behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols (sowie der unterschiedlichen Behandlung von Online- Sportwetten und Online-Glücksspielen) sei im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des EuGH, OGH sowie des VfGH und des VwGH nicht gegeben. Feststellungsgemäß sei dem Kläger nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte (mangels österreichischer Lizenz) verbotene Glücksspiele anbiete, demgemäß sei auch ein Mitverschulden des Klägers zu verneinen.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (samt Geltendmachung von sekundären Feststellungsmängeln) mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Der Hauptpunkt der Rechtsrüge der Beklagten liegt in der nach wie vor behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols. Dazu wurde vom Obersten Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 22.6.2021, 1 Ob 229/20p, umfassend Stellung genommen und zusammengefasst ausgeführt wie folgt:

„Auch elektrische Lotterien im Sinne des § 12a GSpG, bei denen die Spielteilnahme über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt und über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird, sind vom Glücksspielmonopol umfasst. Nach der Rechtsprechung des EuGH steht es den Mitgliedsstaaten frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen (EuGH C- 98/14, Berlington Hungary, Rn 56 mwN). Nationale Beschränkungen müssen aber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (EuGH C- 338/04, Massimiliano Placanica, Rn 49; C- 46/08, Carmen Media Group, Rn 60; C- 316/07, Stoß, Rn 77, jeweils mwN). Die Regelung muss geeignet sein, die Verwirklichung des zulässigen Ziels in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (Rs Berlington Hungary Rn 64). Ob eine restriktive Regelung – auch hinsichtlich ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten – den angestrebten Zielen in kohärenter und systematischer Weise Rechnung trägt und die Beschränkung nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen steht, ist von den nationalen Gerichten anhand einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände, unter denen die Regelung erlassen und durchgeführt wurde, zu beurteilen (C- 243/01, Gambelli, Rz 76; C- 258/08, Ladbrokes, Rz 22; Rs Stoß Rz 98; Rs Carmen Media Group Rz 65; C- 347/09, Dickinger/Ömer, Rn 56; C- 390/12, Pfleger, Rz 47 f; C- 464/15, Admiral, Rz 30 f).

Ein Verbot des Betriebs von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis kann insbesondere durch das Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit solchen Spielen zu bekämpfen, gerechtfertigt sein (Rs Pfleger Rn 42 mwN). Zugelassene Anbieter müssen attraktive Alternativen zu nicht geregelten (illegalen) Tätigkeiten bereitstellen dürfen, um das Ziel, die Spieltätigkeit in kontrollierbare Bahnen zu lenken, verwirklichen zu können. Dies umfasst auch den Einsatz von Werbung sowie von neuen Vertriebstechniken (Rs Dickinger/Ömer Rn 64 mwN). Auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen kann damit in Einklang stehen, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt sind, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielsucht zu schützen (C- 212/08, Zeturf, Rn 67; Rs Ladbrokes Rn 25; Rs Dickinger/Ömer Rn 63 f). Die vom Monopolinhaber bzw Konzessionär durchgeführte Werbung muss aber maßvoll und auf das begrenzt sein, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (Rs Dickinger/Ömer Rn 67 f mwN).

Der EuGH setzte sich erst jüngst (C- 920/19, 18.5.2021, Fluctus/Fluentum) wieder mit dem österreichischen Glücksspielmonopol auseinander und bestätigte seine bisherige Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen. Er ging davon aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zu kräftige

Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (Rn 52 f).

Der erkennende Senat sieht keinen Anlass, das von der Beklagten angeregte Vorabentscheidungsersuchen zu erstellen, liegt doch zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Gewinnspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl bereits 4 Ob 268/16i; 4 Ob 50/17g; 4 Ob 46/17v; ebenso VwGH Ro 2020/17/0008).

Der Verfassungsgerichtshof ging in seinem zu B 887/09 ergangenen Erkenntnis – nach Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH – davon aus, dass das Verbot der Angebots von Online-Glücksspielen durch einen in einem anderen Mitgliedsstaat niedergelassenen und dort rechtmäßig Glücksspiele auf elektronischem Weg betreibenden Anbieter im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaats keinen

„Widerspruch“ zur Dienstleistungsfreiheit darstellt, weil allein der Umstand, dass ein Glücksspielanbieter in einem anderen Mitgliedsstaat über eine Konzession verfügt und den dortigen rechtlichen Anforderungen und Kontrollen unterliegt, nicht als hinreichende Garantie für den Schutz der nationalen Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten angesehen werden kann. Zu B 1337/11 legte er zudem dar, dass die Ziele der Beschränkung des Angebots von Glücksspielen, nämlich die Verhinderung von Straftaten und der Veranstaltung von Glücksspielen ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken sowie der Vermeidung einer übermäßigen Anregung zur Teilnahme an solchen durch unreglementierte Konkurrenz, im öffentlichen Interesse liegen und die gesetzliche Beschränkung der Anzahl an Konzessionen geeignet ist, diese Ziele auf adäquate und sachlich gerechtfertigte Art zu erreichen. In seinem zu E 945/2016 ergangenen Erkenntnis gelangte der Verfassungsgerichtshof nach umfassender Darstellung der Rechtsprechung des EuGH zum Ergebnis, dass die Regulierung des Glücksspiels durch den österreichischen Gesetzgeber unter Berücksichtigung der tatsächlichen

Auswirkungen der sich daraus ergebenden Beschränkungen den unionsrechtlichen Vorgaben entspricht und keine Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols erkennen lässt. An dieser Rechtsansicht hielt der Gerichtshof in weiterer Folge fest (vgl E 3282/2016; E 883/2017; E 2172/2017; E 2341/2017; E 3302/2017; G 286/2019).

Auch der Verwaltungsgerichtshof setzte sich bereits mehrfach mit Fragen der Unionsrechtskonformität des GSpG auseinander. Er ging in seinem Erkenntnis zu Ro 2015/17/0022 – nach eingehender Befassung mit den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die Zulässigkeit nationaler Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen – davon aus, dass der Spielerschutz sowie Maßnahmen zur Vorbeugung von Spielsucht und zur Reduktion von Kriminalität im österreichischen Glücksspielrecht sukzessive erweitert wurden, dass aber gerade im Online-Bereich eine starke Ausweitung illegalen Glücksspiels durch zahlreiche Anbieter erfolgt, die ihre Angebote äußert offensiv bewerben, weshalb auch die teilweise expansionistische Geschäfts- und Werbepolitik der Konzessionsinhaber unionsrechtskonform sei. Das mit einem Konzessionssystem verbundene Glücksspielmonopol des Bundes verfolge – auch unter Berücksichtigung des für Landesausspielungen bestehenden bewilligten Systems für Glücksspielautomaten – die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung sowie der Verhinderung von Kriminalität in kohärenter und systematischer Weise und sei daher nicht unionsrechtswidrig. Daran hielt der Verwaltungsgerichtshof  auch  in  nachfolgenden  Entscheidungen  fest  (vgl Ra 2018/17/0048; Ra 2018/17/0203; Ra 2019/17/0054; Ra 2021/17/0031).

Der Oberste Gerichtshof schloss sich in seiner am 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts an. Er geht seither in ständiger Judikatur davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw Konzessionensystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit  verbundener  Auswirkungen  (insbesondere  der  Werbemaßnahmen  der

Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht (vgl etwa 4 Ob 5/16p; 4 Ob 160/16g; 4 Ob 174/16s; 6 Ob 124/16b; 4 Ob 268/16i; 4 Ob 229/17f; 4 Ob 125/18p; 3 Ob 57/19g).

Aufgrund der jüngst vom EuGH (Rs Fluctus/Fluentum) sowie bereits zuvor von allen drei Höchstgerichten in ständiger Rechtsprechung angenommenen Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols geht der erkennende Senat davon aus, dass diese Frage abschließend beantwortet ist, woran auch die von den Revisionswerbern als vermeintliche Belege für die Unionsrechtswidrigkeit ins Treffen geführten Umstände nichts ändern können.

Dass das Berufungsgericht die Frage, ob die Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen durch das GSpG die damit angestrebten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, von der Rechtsprechung des EuGH abweichend gelöst hätte, ist nicht zu erkennen. Die Beschränkung von Online-Glücksspielen ist schon ihrem Wesen nach geeignet, die Gelegenheiten zum Glücksspiel einzuschränken und damit die im allgemeinen Interesse gelegenen und durch das Unionsrecht anerkannten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung zu erreichen. Das Argument, anstatt des nach dem GSpG bestehenden Glücksspielmonopols des Bundes hätten Konzessionsvergaben als „gelinderes“ Mittel ausgereicht, übergeht, dass sich das System des GSpG – weil der Bund selbst kein Glücksspiel anbietet – in der Realität wie ein „gewöhnliches Konzessionssystem“ mit einer beschränkten Anzahl von Konzessionen auswirkt (vgl VfGH E 945/2006; VwGH Ro 2015/17/0022).

Auf das vom österreichischen Gesetzgeber verfolgte Ziel der Kriminalitätsbekämpfung geht die Revision am Rande ein, indem sie auf die Beschaffungskriminalität Bezug nimmt und behauptet, nach einer Stellungnahme der Europäischen Kommission aus dem Jahre 2008 sei nicht ersichtlich gewesen, inwieweit im österreichischen Glücksspielsektor „Probleme der Kriminalität nachgewiesen werden“; es bestünden

auch keine Studien zur Beschaffungskriminalität. Damit übergeht sie, dass das vom österreichischen Gesetzgeber gewählte Monopol- und Konzessionssystem das angestrebte Ziel der Bekämpfung von Spielsucht und Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspielen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs verwirklicht (vgl Ro 2015/17/0022; Ra 2018/17/0048). Insoweit besteht kein Widerspruch zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs E 945/2016, wonach die Spielsucht in Österreich ein grundsätzlich relevantes Problem darstellt. Auf die Verhinderung von Kriminalität gegenüber den Spielern – insbesondere durch betrügerische Aktivitäten der Anbieter illegaler Online-Glücksspiele – geht die Revisionswerberin ebenso wenig ein wie auf das nach der Rechtsprechung des EuGH (C- 212/11, Jyske Bank Gibraltar, Rn 62) im öffentlichen Interesse gelegene Ziel der Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.

Dass der bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr zukomme, weil sie die aktuelle Werbepraxis der Konzessionsinhaber nicht berücksichtigt habe, überzeugt schon deshalb nicht, weil die Revisionswerberin nicht konkret aufzeigt, inwieweit sich diese Praxis in jüngster Zeit grundlegend geändert haben soll. Die Rechtsmittelwerberin weist selbst darauf hin, dass der Oberste Gerichtshof in seinem Beschluss vom 30.3.2016 zu 4 Ob 31/16m davon ausging, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolgt, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne weiteres zu spielen bereit waren, dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft angebotener Spiele erhöht und neue Zielgruppen zum Spielen angeregt werden sollten und dass die Werbung laufend ausgedehnt wurde. Dennoch erachtete er das im GSpG vorgesehene Monopol- bzw Konzessionssystem – aufgrund der zwischenzeitig ergangenen Rechtsprechung der Gerichtshöhe des öffentlichen Rechts – als unionsrechtskonform. Warum davon abgegangen werden soll, vermag die Revisionswerberin weder mit ihren Hinweisen auf angeblich „seit der letzten OGH- Entscheidung“  (also  jener  zu  3 Ob  57/19g)  erfolgte  Werbemaßnahmen  der

Konzessionäre noch mit ihrer Kritik an der mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofs darzulegen. Da sich das Berufungsgericht an der übereinstimmenden Judikatur sämtlicher Höchstgerichte orientierte, ist ihm – entgegen den Revisionsausführungen – keine „gravierende Fehlbeurteilung“ vorzuwerfen, zumal die von 2012 bis 2015 getätigten Spiele des Klägers auf der Internetplattform der Beklagten nur einen Zeitraum betreffen, für den die Werbepraxis der Konzessionsinhaber von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts bereits umfassend beurteilt wurde.

Die Revisionswerberin leitet die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols auch aus der unterschiedlichen Behandlung von Online- Sportwetten und Online-Glücksspielen ab. Während erstere (landesgesetzlich) weitgehend liberalisiert worden seien, weil für ihr Angebot zahlenmäßig unbeschränkte Konzessionen erlangt werden könnten, unterlägen letztere nach § 12a GSpG dem Glücksspielmonopol des Bundes. Diese Differenzierung sei sachlich nicht gerechtfertigt, weil von beiden Angeboten vergleichbare Gefahren ausgingen. Die im österreichischen Glücksspielrecht vorgesehenen Beschränkungen seien daher insgesamt inkohärent, was in der bisherigen Rechtsprechung (vor allem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts) bisher unbeachtet geblieben sei.

Der Verwaltungsgerichtshof berücksichtigt jedoch in seinem zu Ra 2018/17/2048 ergangenen Erkenntnis – im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung des österreichischen Monopol- bzw Konzessionssystems – auch die unterschiedlichen Beschränkungen des Angebots von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen, schloss daraus aber nicht auf eine Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielrechts, zumal nach den landesgesetzlichen Regelungen auch Sportwetten nicht vollständig liberalisiert seien. Die Revisionswerberin geht selbst davon aus, dass die unterschiedliche Regelung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen einer kohärenten Beschränkung des Angebots von Glücksspielen per se nicht entgegensteht. Dass nationale Beschränkungen des Angebots von Sportwetten und

„herkömmlichem“ Glücksspiel gänzlich ident sein müssten, ist auch der Rechtsprechung des EuGH nicht zu entnehmen (vgl Carmen Media Group Rn 63, wonach der Umstand, dass von verschiedenen Arten von Glücksspielen einige in einem staatlichen Monopol und andere anderen Regulierungsvorschriften unterliegen, für sich genommen nicht dazu führt, dass diese gesetzlichen Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren; ebenso Stoß Rn 96). Aus dessen Judikatur ergibt sich auch nicht, dass die Kohärenz jeder Differenzierung im nationalen Glücksspielrecht durch eine empirische Studie untermauert werden müsste (vgl Sporting Odds, Rn 41; Rs Pfleger Rn 51; Rs Stoß Rn 72).

Der behaupteten Inkohärenz der das Glücksspielangebot beschränkenden nationalen Regelungen – und daher dessen Unionsrechtswidrigkeit – aus dem Grund, dass Online-Glücksspiele im Vergleich zu „herkömmlichen“ (Offline-)Glücksspielen restriktiver geregelt seien (weil für erstere nur eine einzige Konzession vergeben wird, für letztere hingegen mehrere Konzessionen), ist die Rechtsprechung des EuGH entgegen zu halten, wonach vom Online-Glücksspiel ein größeres Gefahrenpotential ausgeht (EuGH C- 42/07, Liga Portuguesa, Rn 70). Mit ihrem Argument, diese Entscheidung habe die aktuellen technischen Möglichkeiten des Spielerschutzes im Internet nicht berücksichtigt, ist zu entgegnen, dass der EuGH auch noch in einer jüngeren Entscheidung aus dem Jahr 2017 (Sporting Odds Rn 41) das von Online- Glücksspielen ausgehende höhere Gefahrenpotential hervorhob. …“

Diesen Ausführungen schloss sich der OGH in der (zeitlich kurz) nachfolgenden Entscheidung 9 Ob 20/21p vollinhaltlich an. Die nunmehr in der Berufung aufgestellte Behauptung, die angeführte Rechtsprechung sei nicht (mehr) relevant, ist nicht nachvollziehbar. Dass der OGH (3 Ob 72/21s) auf die Rechtslage vor 2010 nicht eingegangen sei, ist für den hier vorliegenden Sachverhalt ohne jede rechtliche Relevanz.

Ausgehend von der somit höchstgerichtlich (mehrfach) geklärten Rechtslage sind sowohl die monierten sekundären Feststellungsmängel als auch die Ausführungen der Berufungswerberin in ihrer Verfahrensrüge nicht berechtigt:

1. Unterlassene Einvernahmen der beantragten Zeugen Mag. Alfred Hacker und Kurt Parzer:

Nach der oben (auszugsweise) zitierten Entscheidung 1 Ob 229/20p ist (unter Anführung der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH) die Beurteilung, ob eine restriktive Regelung – auch hinsichtlich ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten – den angestrebten Zielen (unter anderem des Spielerschutzes) in kohärenter und systematischer Weise Rechnung trägt und die Beschränkung nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen steht, von den nationalen Gerichten anhand einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände, unter denen die Regelung erlassen und durchgeführt wurde, vorzunehmen und wurde diese Frage von den österreichischen Höchstgerichten bereits mehrfach bejaht. Die behaupteten Sachverhalte, die von den angeführten Zeugen angeblich bestätigt hätten werden können, vermögen daran nichts zu ändern.

2. Nichteinholung von Sachverständigengutachten aus den Bereichen Medienwesen und Werbepsychologie sowie Glücksspiel:

In der (vom OGH zitierten) Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-920/19, 18.5.2021, Fluctus/Fluentum, hat dieser seine bisherige Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen bestätigt und ausgeführt, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Wettbewerbspraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm wegen

der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegenden Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht werde. Davon ausgehend hat der OGH festgehalten, es sei ohnedies zu unterstellen, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolge, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne weiteres zu spielen bereit gewesen seien, dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft angebotener Spiele erhöht und neue Zielgruppen zum Spielen angeregt werden sollten und dass die Werbung laufend ausgedehnt werde, dennoch aber das im Glücksspielgesetz vorgesehene Monopol- bzw Konzessionensystem – nicht zuletzt aufgrund der ergangenen Rechtsprechung auch der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – unionsrechtskonform sei, zumal die Beschränkung von Online-Glücksspielen schon ihrem Wesen nach geeignet sei, die Gelegenheiten zum Glücksspiel einzuschränken und damit die im Allgemeininteresse gelegenen und durch das Unionsrecht anerkannten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung zu erreichen (9 Ob 20/21p). Die Sach- und Rechtslage im Zusammenhang mit dem Problem der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts ist zumindest derzeit abschließend geklärt, sodass es hiezu keines weiteren Verfahrens bedarf (ebendort). Somit bedarf es auch keiner Einholung der angeführten Sachverständigengutachten durch das Erstgericht (RS0039880) und liegen auch keine sekundären Feststellungsmängel vor.

3. Behauptete unterlassene Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols im Einzelfall durch das Erstgericht:

Es ist auf vorige Ausführungen zu verweisen. Die Beurteilung, ob das österreichische Glücksspielmonopol unionskonform ist oder nicht, bedarf – bei gleicher Sachlage – nicht in jedem Einzelfall einer neuerlichen Prüfung. Die (tatsächlichen) Verhältnisse jedenfalls bis Dezember 2020 wurden vom Höchstgericht (siehe oben) bereits umfassend und im Sinne einer geklärten Rechtslage beurteilt.

4. Behauptete Verletzung der Begründungspflicht durch das Erstgericht (im Zusammenhang mit der bisherigen und aktuellen Rechtsprechung):

Es ist im vollen Umfang auf vorige Ausführungen zu verweisen, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden.

Abgesehen von der (nach dem Vorausgeführten geklärten) Frage der allfälligen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols wird von der Berufungswerberin weiterhin der Einwand der mangelnden Passivlegitimation (für die vor dem 27.11.2018 vom Kläger erlittenen Verluste) aufrecht erhalten. In diesem Zusammenhang werden aus dem Titel sekundärer Feststellungsmängel folgende Feststellungen begehrt:

Die Beklagte hat den Betrieb der Internetseite www.bet365.com erst mit dem 27.11.2018 übernommen. Die Verluste für den Zeitraum zwischen dem 27.11.2018 und dem 5.5.2021 betragen (lediglich) EUR 19.600,–.

Zwischen den Streitteilen wurde vertraglich vereinbart, dass ihre Vertragsbeziehung maltesischem Recht unterliegt.

Vom Erstgericht wurde, wie von der Berufungswerberin ohnehin zitiert, eine Negativfeststellung dazu getroffen, ob es im Zeitraum, in welchem der Kläger auf der Website www.bet365.com an Glücksspielen teilnahm (also vom 5.10.2017 bis 5.5.2021), zu einer Änderung der Betreibergesellschaft gekommen ist. Diese (Negativ-)Feststellung des Erstgerichts wurde von der Beklagten nicht bekämpft und steht der begehrten Feststellung entgegen. Nachdem sohin gar nicht (positiv) feststeht, dass vor dem 27.11.2018 eine andere Rechtsperson (Gesellschaft) die gegenständliche Website betrieben hat, ist der diesbezügliche Einwand der mangelnden Passivlegitimation betreffend den Zeitraum vor dem 27.11.2018 unbewiesen geblieben.

Was den Einwand des „hypothetischen Alternativverhaltens“ (gemeint: des Klägers als Glücksspieler) betrifft, stellt es eine reine Spekulation der Beklagten dar, dass der Kläger, wenn er bei einem Monopolisten gespielt hätte, dieselben Spielverluste erlitten hätte. Abgesehen davon wurde das Klagebegehren primär nicht auf Schadenersatz, sondern auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der (nichtigen) Glücksspielverträge gestützt.

Soweit die Berufungswerberin argumentiert, die Beklagte hätte dem Kläger im Zusammenhang mit den abgeschlossenen Glücksspielverträgen eine Gewinnchance zugewendet, deren Marktwert zu taxieren und ebenfalls rückabzuwickeln sei, woraus sich per Saldo keine restliche Forderung des Klägers ergebe, kann dem ebenso nicht gefolgt werden. Nach ständiger neuerer Rechtsprechung (RS0025607 [T1]) erzeugen verbotene Spiele nicht einmal eine Naturalobligation und kann der Verlierer die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde, die Verweigerung des Rückforderungsanspruchs daher dem Zweck des Glücksspielverbots widersprechen würde. Dieser Rückforderungsanspruch besteht entgegen den allgemeinen Regeln (§§ 1431 f ABGB) sogar dann, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung bzw Leistung bekannt war (RS0025607 [T2]). Die Behauptung der Berufungswerberin, den Kläger habe (§ 52 Abs 5 GSpG) eine Nachforschungspflicht getroffen, weshalb – bei Aufhebung des geleisteten Einsatzes einerseits, des Werts der erhaltenen Gewinnchance andererseits – eine Rückforderung nicht stattzufinden habe, ist daher verfehlt (eine allfällig anderslautende Rechtsprechung von erstgerichtlichen deutschen Gerichten ist nicht beachtlich). Soweit die Berufungswerberin unterstellt, dass der Kläger in vollem Bewusstsein und in der Absicht der Rückforderung Glücksspiele bei ihr getätigt hätte, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt, weshalb die Rechtsrüge insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

Die Berufung erweist sich daher insgesamt als nicht berechtigt.

Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Die Kosten der Berufungsbeantwortung wurden tarifmäßig verzeichnet.

Nachdem der OGH bereits zu 9 Ob 20/21p keinerlei Veranlassung gesehen hat, das von der (dortigen) Beklagten angeregte Vorabentscheidungsersuchen zu stellen, gilt dies auch für die gleichartige Anregung der Berufungswerberin. Im Übrigen ist die Revision im Hinblick auf die geklärte Rechtslage und daher mangels der Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

Oberlandesgericht Innsbruck, Abteilung 4 Innsbruck, am 5. April 2022

Dr. Georg Hoffmann, Senatspräsident

Elektronische Ausfertigung gemäß § 79 GOG